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股权代持协议有效与否?

股权代持

既然《公司法解释三》第24条只是肯定了股权代持行为的合法地位,股权代持行为的有效性需要根据合同法第五十二条来进行判断,那么从实践来看,股权代持行为必然会存在有效和无效这两种情况。但实践中也确实会存在股权代持行为无效的情形,这类情形大多是通过股权代持行为来掩饰其背后的违法行为。无效情形请继续阅读文章寻找。

一、股权代持协议

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

(一) 股权代持的法律性质

在此种情况下,实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。如果说股权代持还带有一定模糊性的话,股权信托则是一个较早为人们所熟知并被很多信托投资公司应用的概念。股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人,或委托人将其合法所有的资金交给受托人,由受托人以自己的名义,按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司,受托人因持有某公司的股份而取得的收益,归属于委托人指定的受益人。虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有,但股权代持相对于股权信托的概念外延要宽泛许多,如股权信托关注的是股权的收益,而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽;股权信托注重信托人的具体管理运作,而股权代持多注重股权的归属;股权信托可操作的空间受到很多限制,目前信托投资公司也多用于职工持股中,而股权代持方式有多种多样,操作更加灵活。股权信托在证监会的文件中多有涉及,也非本文重点,故在此不多赘述。

(二)立法模式的价值判断

在关于对股权代持的看法上面,理论界比较流行的观点有形式说和实质说两种。形式说认为,从保护交易安全的角度出发,应仅将名义出资人视为公司股东。因为如果对有限责任公司来讲,其有非常浓厚的人合性质,我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。即使针对股份有限公司特别是上市公司,因为经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益,所以披露程度不可谓不高,如果任由股东采取股权代持之方式,势必造成证券市场的无序和混乱。而实质说则认为,从当事人意思自治角度出发,只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗,交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护,而不能简单地凭登记或公示片面的违背交易者的真实愿望。

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韩国商法第332条第2款规定:”经他人承诺而以其名义认购股份者,承担与他人连带缴纳的责任。”该条款在明确名义股东出资义务的同时,也明确了实际出资人的相关责任,从理论上侧重于实质说。 《香港公司条例》第2条、第28A条、第128条同时提及了”代名人”的概念,该条例第168条中对代名人持有股份进行了肯定:”由代名人代表受让人公司持有或收购的股份;或(如受让人公司是某个公司集团的成员)由同一公司集团的成员公司持有或收购的股份,或由代名人代表该成员公司持有或收购的股份,均须视为由受让人公司所持有或收购。……” 由上可以看出,香港公司条例虽然没有直接规定”代名人”与被代名人之间的法律责任界定问题,但在实质上确立了代名人的合法法律地位,在理论上倾向于实质说。

与其他法域相继接受或规制”股权代持”这个概念相比,我国立法的空白仍是一个遗憾。通观我国法律、行政法规乃至其他规范性文件,至今没有有关股权代持的任何规定。唯一对该问题有所涉及的是最高人民法院2003年下半年刊出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)。其中第19条如此规定:”出资人与他人约定以该他人名义出资的,其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资,且公司已经认可以其以股东身份行使权利的,如无违反法律强制性规定的情节,人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。” 该征求意见稿中对股权代持所持有的观点在立法上显然已更接近于真意主义和实质说,对当事人的真实意思表示倾注了更多关注,然而遗憾的是该规定至今尚未被正式颁布。

(三)股权代持法律关系的构建

近代以来,法学者在关注个体和社会的基础上将法律区分成公法和私法两个部分。商法领域内,基于商业活动开展的自由性或在对交易安全的考虑过程中也渐渐区分出个人法和公共法两个概念。我们在探求股权代持的性质以及在实务造作时,同样面临着区分不同种类的法律关系才能确定其最终的法律效力的问题。应该说,股权代持的效力在未分析其具备的具体法律关系前其效力是不确定的。

股权代持主要存在以下三种法律关系,第一种是实际股东与名义股东之间的法律关系,第二种是实际股东、名义股东与公司之间的法律关系,第三种是实际股东、名义股东与公司外第三人之间的关系。第一种关系仅涉及两个个体,属于个人法范畴,所以如果两者出现争议,只要能证明两者存在股权代持关系,则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是,股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。在实际股东要求确认股东身份的问题上,有人认为应视股权代持合同的约定,如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任,则应应认定实际股东为真正股东。但笔者认为,虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间,但处于对公司稳定性的综合考虑,第二种法律关系的考量变不可避免。所以,如果实际股东隐瞒身份,名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利,在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下,为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益,不应鼓励确认实际股东的股东身份。如果实际股东虽然通过名义股东隐名,但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在,实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下,公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由,而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后,已不允许公司将实际股东的人格否定,而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。由于我国尚未因入”代名人”或”股权代持”等相关概念,所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。在第三种法律关系中,保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁复杂的世界,要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能,也不利于保护交易安全,正是因此,近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。所以,当股权被名义股东擅自出让,实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩,同样,当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时,也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外,当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东,则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

诚然,倘若隐名的目的是为了规避法律,如有些是为了享受外资优惠政策而使外国公司或个人代持中国公司或个人的股权,有些是为了回避法律的人数和行业限制,有些是为了取得税收优惠。根据合同法的基本原理,违反法律规定的约定是无效的,因此隐名股东的资格不能得到法律的认可。2004年10月太平洋保险集团在与复旦大学合作成立复旦太平洋金融学院,其后太保集团收到保监会的整改通知,为此太保集团与北京实德投资有限公司做出了相关的代持股安排。但笔者认为,因为太保集团规避了保险法规定的”保险公司不得对非保险业进行投资”的相关规定,该代持股的安排很难得到合法确认。

在早期的《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》中曾经刊出过上海市地方法院审理的涉及确认股东权的几个案例,虽然实际股东因出资持有所谓的内部”股东凭证”,或是签署了章程、参加了股东大会,但最终因为没有履行工商登记手续或实质上没有完成法律规定的其他股东认定手续,而最终在案件中败诉。可见几年前上海市地方法院在审理类似案件中更倾向登记主义和要式主义。2004年8月5日, 北京市海淀区人民法院受理了一起由高新技术研究引发的股东权纠纷案,中科院五名老专家将与之合作的北京市依斯机电技术研究所告上法庭,要求解除双方之间的股权委托代持关系。目前此案正在进一步审理中。笔者认为,如果所投资公司的其他股东能提供证据认可五院士的真实股东身份,且五院士与被告间的合同在陈述真实股东和相关权利义务承担上清楚明确,则在不违背法律禁止性规定的情况下应认定五院士的真实股东身份。

股权代持作为一种股权处理方式无疑将继续存在下去,即使其操作结果在现阶段仍存在未知数,即使此类争议和诉讼案件仍在继续。有鉴于此,希望我国相关最高立法和司法机关尽快出台相关法律或司法解释,为股权代持的规范运作提供权威性依据。

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(四)股权代持风险梳理

1.显名股东恶意侵害隐名股东权益

2.股权代持协议的法律效力被否定

3.隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益

虽然《公司法司法解释(三)》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力,但投资权益并不等同于股东权益,投资权益只能向名义股东(代持人)主张,而不能直接向公司主张,存在一定的局限性。

4.显名股东债权人针对代持股权强制执行

在股份代持结构之下,股份登记在显名股东名下,其在法律上将被视为显名股东的财产。如果有第三人(主要是显名股东的债权人)获得针对显名股东的法院生效判决,该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。在这种情形下,隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该第三人的执行请求(提出执行异议)在法律上没有明确规定,因而存在极大的法律风险。

《公司法》司法解释 第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。

(五)股权代持相关案例

1.杜谦诉张晓莉与公司有关的纠纷案(北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第38241号)

案情简介:2011年,张某以50万元受让杜某所持信息公司5%股权,双方签订股权代持协议。2012年,双方协议将“约定的收益以及退出机制”部分修改为股权转让,张某将实际所持股权转让给杜某,并由杜某按承诺支付对价72万余元。杜某后以双方系借贷关系为由诉请解除股权代持协议。

法院认为:①因股权代持协议不仅具有融资内容,且具有股权代持、实际股东权利和义务、名义股东权利和义务、股权投资回报、股权稀释、股权转让等内容,具备股权代持明显特征,故杜某所称股权代持协议系借款协议主张不予支持。因法律并未对股权投资收益进行限制,故对杜某所称股权代持协议中含有保底分红条款不符合法律规定的主张不予采纳。②双方2012年双方协议将股权代持协议的“双方约定的收益以及退出机制”部分修改为股权转让,即将张某实际所持股权转让给杜某,并由杜某按承诺支付对价。股权代持协议及关于股权转让的约定合法有效,现未出现法定解除或约定解除事由,故判决驳回杜某诉请。

案件要旨:股权代持协议签订后,一方以借贷关系反悔的处理,双方当事人签订股权代持协议签订后,一方反悔,以借贷关系主张还本付息的,因不符合解除条件,故不予支持。

2.陆某诉白帽汇公司股东资格确认纠纷、股权转让纠纷案

案例要旨:人民法院判决确定股权归属,直接产生股东对公司的请求权,可据此要求在股东名册、公司章程、工商登记等证明权利归属文件上予以公示。实际出资人隐名出资的,可向名义股东主张投资权益,而其确认股权的请求则应当以显名化的标准进行审查。该标准亦因股权代持是否具备原始被知悉条件而有所不同。

3. 周某诉某节能材料股份有限公司侵权责任纠纷案

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案例要旨:在各方签订有效股权代持协议的情况下,受托为他人代持股票者名下的相应股权依约属于被代持者,代持者不能以股份有限公司的工商登记等材料对抗股份有限公司和被代持者。故代持者要求股份有限公司返还其代持股份所对应的股票款的,人民法院不予支持。

(六)总结——股权代持协议在实务中成立的一般思路

1.股权代持情形下应首先对股权代持的效力进行认定

(1)《公司法解释三》第24条明确了股权代持行为的合法地位并不代表着股权代持行为就当然有效。

《公司法解释三》第24条并未直接认可股权代持行为的合法效力,而是要求依据合同法第五十二条来确定股权代持行为是否有效。也就是说,不能以《公司法解释三》已对股权代持行为予以明确规定就当然认定股权代持行为有效,而是应依据合同法第五十二条来确定其效力如何。之所以如此规定,仍是缘于股权代持行为从本质上来说还是属于一种合同行为。换句话说,股权代持行为属于一种意定行为,而非一种法定代为,其产生并非是根据法律的规定,而是基于双方的合意。即股权代持行为的产生首先需要由股权的实际出资人与名义出资人订立委托代为持股的合同。只有股权的实际出资人与名义出资人之间订立了相应的委托代为持股的合同,双方之间的股权代持关系才能形成。既然股权代持行为本身属于一种合同行为,那么其是否有效当然应当遵从合同法对于合同效力认定的相关规定。因此,虽然《公司法解释三》第24条对股权代持行为予以明确规定,但该规定只是明确了其合法地位,并不代表着只要存在股权代持行为其即为有效,其效力依法应当由人民法院根据合同法第五十二条来加以判断。

(2)股权代持行为的效力是股权代持相关争议解决的基础

如前所述,股权代持行为的本质属于一种合同行为,那么对于股权代持行为而言,其一旦产生纠纷便具有了合同纠纷的性质。当然从司法实践来看,股权代持的双方因股权代持行为产生争议后,相应的诉讼案件未必会以合同类纠纷或公司类纠纷的形式出现,即相关诉讼案件的案由未必会是合同纠纷或与公司有关的纠纷。就股权代持行为的认定而言,其属于合同行为,而人民法院对于合同的审查首先需要对其效力加以认定。即通过对股权代持协议的审查来确定股权代持行为是否有效,然后再根据股权代持行为是否有效来确定相关争议如何处理。例如本案就必须首先对股权代持双方之间的股权代持协议的效力加以认定,这也是正确认定被告某股份公司是否侵犯了原告周某的财产权益的前提。而实践中发生较多也比较典型的就是如本案这样的名义股东和隐名股东对股权投资收益产生的争议,对此亦必须先认定股权代持行为的效力,之后才能依此确定投资收益的归属。在此情况下,一般而言,如果能够认定股权代持行为有效,则投资收益应归隐名股东;如果认定股权代持行为无效,则投资收益应归名义股东。

(3)实践中确实存在股权代持行为应当认定为无效的情形

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既然《公司法解释三》第24条只是肯定了股权代持行为的合法地位,股权代持行为的有效性需要根据合同法第五十二条来进行判断,那么从实践来看,股权代持行为必然会存在有效和无效这两种情况。但实践中也确实会存在股权代持行为无效的情形,这类情形大多是通过股权代持行为来掩饰其背后的违法行为。例如,公务员违反公务员法等有关法律法规的规定,以股权代持的形式办企业经商;行贿人以股权向官员行贿,但官员不直接持股,而是由官员的特定关系人代为持股;外商为规避外资准入政策,通过与境内企业或个人签订股权代持协议,以隐名股东身份投资于法律和政策禁止或限制外商进入的行业;等等。上述例举的这些股权代持行为明显存在合同法第五十二条所规定的合同无效的情形,例如违反法律法规的强制性规定,恶意串通而损害国家、集体或第三人利益,损害社会公共利益等等,故这样的股权代持行为显然应当被认定为无效。

2.对股权代持效力进行认定时应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定

如前所述,关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形,但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过不应忽视的一点是,在依据合同法第五十二条第一款第(五)项对股权代持协议进行效力认定时,还应当遵从最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第14条的规定,即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说,强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定,因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定,这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。关于二者的区分与认定,现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法:第一,法律法规规定,违反其某一规定将导致合同无效或不成立的,此规定为当然的效力性规定;第二,法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这亦属效力性规定;第三,法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。 [1]不过对于股权代持而言,目前只有《公司法解释三》明确了其法律存在,在法律法规中并无关于股权代持的规定,这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。在此情况下,则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断,即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持,此时若使股权代持协议继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形,明显系损害国家和社会公共利益的行为,应认定为违反法律法规的效力性强制性规定,相应的股权代持协议自然应认定为无效。当然就本案而言,关于股权代持协议(其书面载体为股权受托证明)的效力,人民法院只是认定其系当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的禁止性规定,因此合法有效,对此并未再作更深一步和更为明确的阐释。

3.股权代持的内部性决定了其对内和对外效力的不同

股权代持协议系公司的名义股东(代持者)和隐名股东(被代持者)双方签订,无论是从协议双方来看,还是从公司的角度来看,抑或是从公司之外的第三人来看,股权代持协议均属于一种内部协议。股权代持行为的这种内部性,决定了其对内和对外效力的不同。具体分析如下:

(1)从对内角度来看

既然名义股东(代持者)和隐名股东(被代持者)达成了有效的股权代持协议,那么名义股东(代持者)和隐名股东(被代持者)二者显然应当根据双方达成的股权代持协议来确定双方的法律关系,双方的权利义务应以双方股权代持协议的约定为准。在此情况下,公司对外的招股意向书或工商登记材料也就不应再成为确定双方权利义务的根据,即不能以公司的对外资料来否定股权代持协议的效力。故实践中若名义股东(代持者)和隐名股东(被代持者)或公司之间因股权代持问题发生争议,人民法院在进行司法认定时应以名义股东(代持者)和隐名股东(被代持者)之间有效的股权代持协议为依据予以处理,而不应以公司对外的招股意向书或工商登记材料等对外资料来确定双方的权利义务,否则将有违双方订立股权代持协议的本意,相当于变相否定了股权代持协议的有效性。

(2)从对外角度来看

名义股东(代持者)和隐名股东(被代持者)达成的股权代持协议系在双方之间产生法律效力,但双方之间的这种约定对外不能对抗双方及公司以外的第三人。对于外部的第三人而言,应以公司对外登记内容为准,即应当坚持商事交易中的外观主义原则。外观主义是指以交易当事人行为的外观为准,而认定其行为所产生的法律效果。 在股权代持关系中,名义股东(代持者)作为显名股东被登记在股东名册及商事登记备案文件中,因股权代持关系实际上是名义股东(代持者)与隐名股东(被代持者)关于双方持股关系的内部约定,其不为外人所知悉,这一内部关系导致特定股权的虚假权利外观。与之相对应,善意第三人与名义股东之间所成立的外部关系则是建立在这一虚假权利外观之上。而根据外观主义的要求,第三人依据对名义股东(代持者)权利外观之信赖而为的民事行为的效力予以认可,对第三人因此取得的民事权利予以保护,即保护第三人基于此记载的信赖利益,是维护交易安全原则下外观主义的重要体现。 简而言之,就是若公司与其外部的第三人发生纠纷,如在法律上涉及公司股东的,对于第三人而言仅及于名义股东,而不能直接及于隐名股东。若因该纠纷进而导致产生了名义股东和隐名股东之间的纠纷,则应由名义股东和隐名股东依双方股权代持协议另行处理。这一点在《公司法解释三》第26条有直接的体现:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。”

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