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拟上市公司的实际控制人能否将股权转给他儿子?

你看看,这个是北京国枫律师事务所的孟文翔、廖飞平在一个公众号上发的文章,我只截取了点觉得重要的地方,有必要的话你可以去搜一下梧桐树下V看看原文

原文标题:

关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人的法律分析

(一)法律上对实际控制人概念的界定

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根据《公司法》第216条第3款的规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”按照法律的规定,实际控制人应当满足能够实际支配公司行为的本质性要求。实践中,拟上市公司中确实存在家族成员直接或间接持有公司股权合计超过一定比例,能够对公司行为产生决定性影响,则这些家族成员被认定为共同实际控制人的可能性较大。但是也并非所有情形都应如此处理,因为在实践中可能存在着这样的一种情形:即,根据公司以往和现时的治理结构和运营状况,家族成员中的一人凭借其所直接持有或间接持有的股份,足以实际支配公司的一切合法行为。在这种情况下,如果仍然机械的将所有的家庭成员认定为共同实际控制人,显然与拟上市公司的实际情况不符,更与《公司法》第216条第3款的规定发生背离。

(二)判断实际控制权的综合考量因素

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依据《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用–证券期货法律适用意见第1号》第2条的规定,“认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”

从上述规定中可以看出,公司的股权投资关系是判断实际控制权归属的重要依据,但是显然并非唯一的依据。众所周知的是,公司董事会是拟上市公司的核心权力机构,如果所谓的共同控制人连公司董事会都未占有一席,又从何对公司重要事项进行议决并产生实际影响?就更不可能涉及对发行人董事和高级管理人员的提名及任免发挥决定性作用。

例如,在“宝利沥青(股票代码:300135)”的案例中,宝利沥青的控股股东及实际控制人为周德洪、周秀凤夫妇。原因在于二人合计持有公司4,736万股股份,占发行前公司总股本的78.93%,并且周德洪担任公司董事长,周秀凤担任公司副董事长,可以说该二人的行为均能对公司的股东大会决议、董事会决议产生重大影响,因此将该二人认定为实际控制人符合《第十二条的精神。

(三)共同拥有实际控制权的构成要件及证明标准

依照《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用–证券期货法律适用意见第1号》第3条第1款的规定,“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条件:

1、每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;

2、发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;

3、多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;

4、发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。”

依上述规定,主张多人共同拥有公司控制权的前提条件是发行人的实际情况应全部满足以上四项要件。而现实中,拟上市公司中某些股东之间确实为亲属关系,且这些人所持有的公司股权总计已经达到控股股东或能够实际支配公司行为,但是这些人当中可能存在一人所拥有的股份数量与其他亲属所拥有的股份数量过于悬殊的情形,此时如果不具备上述规定中第3项所要求的“通过公司章程、协议或者其他安排来共同拥有公司控制权”的事实,则很难说这些人共同拥有了公司的实际控制权。关于这一点,在“鸿特精密(股票代码:300176)”的案例中得到了验证。在该案中,之所以将卢础其、卢楚隆、卢楚鹏三兄弟认定为实际控制人,是因为卢氏三兄弟是通过控制发行人的唯一控股股东万和集团来控制发行人的,该三人并非发行人的直接持股人,并且该三人中的任何一人均无法仅通过单个人所有的股权来控制万和集团,所以才需要通过三人签订的一致行动人协议来认定他们共同拥有公司的实际控制权。

同时,根据《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用–证券期货法律适用意见第1号》第3条第2款所规定的,“认定多人共同拥有实际控制权时,发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。”显然,按照该规定,证监会在认定发行人的控制权是否由多人控制时,遵循的是一种严格的证明标准原则,也即不能仅凭部分股东之间的亲属关系径直认定他们构成共同实际控制人,因为它无法满足上述规定中“发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性”的要求。同时这样的做法也可能会对公司的IPO工作构成实质性影响。

原创文章,作者:花样财经,如若转载,请注明出处:https://www.massflowmeter.cn/2316/2316.html

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